私募基金常见纠纷(一):基金募集过程中的争议

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楼主 2018-05-16 23:06:26
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私募股权投资基金(PE)是资本市场的重要参与者,是企业融资的重要工具,也是合格投资者承担高风险的前提下以获取高额回报的重要理财工具。自《中华人民共和国合伙企业法》生效后,中国PE获得了飞速发展,已然进入PE市场的繁荣期。在全民PE的热潮下,很多私募股权投资演变成固定收益安排,民事争议案件不断增长,并夹杂着非法吸收公众存款等刑事犯罪。

结合人民法院的裁判文书以及本所律师代理私募股权投资争议解决的经验,笔者将私募基金纠纷中普通合伙人(本文不讨论普通合伙人另行聘请第三方管理人的情形)与有限合伙人之间的常见纠纷类型概括为如下几类:(1)私募基金募集中的争议;(2)私募基金管理中的争议;(3)合伙协议中预期收益率、固定收益与保底条款的争议。

本文分为三期,本期主要介绍私募基金募集过程中普通合伙人与有限合伙人之间经常发生的争议。



第一
基金募集失败的,各方应依约承担募集过程中的费用


1. 法律适用

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(2014年修正)第四条第二款对公司设立失败后的责任承担问题作出规定:“部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。”

《私募投资基金募集行为管理办法》明确在资金募集过程中,要充分揭示私募基金产品的各项风险,其中亦包括募集失败的风险。

《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》第五条第十三款规定,合伙型基金的基金合同应当具备费用和支出条款,即合伙协议应列明与合伙企业费用核算、支付等有关的事项,具体可包括合伙企业费用的计提原则、承担费用的范围、计算及支付方式、应由普通合伙人承担的费用等。然而,在实践中,合伙协议虽普遍约定了费用和支出条款,但并未详细列明基金募集失败时的费用承担问题。

对于基金募集失败时的费用承担问题,《中华人民共和国合伙企业法》等法律法规以及《私募投资基金募集行为管理办法》等自律性规则并未作出明确规定,实务中,仅能结合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》的相关规定以及人民法院的案例予以确定。笔者认为,基金募集失败的,各方应优先依基金合同的约定承担基金募集过程中的各项费用;未约定费用承担的,应由负有募集资金的义务主体承担募集失败的责任。

2. 案例

北京华雷联盟资本管理中心(有限合伙)(以下简称“华雷联盟中心”)与东营德达置业有限公司(以下简称“德达公司”)合同纠纷一案,北京市第一中级人民法院(2015)一中民(商)终字第2212号民事判决书指出:

基金募集失败的,各方应依约承担募集过程中的费用。其中,关于资金未能募集完成的问题,按照合同约定,华雷联盟中心负有募集资金的义务,除非有确切的证据证明系因德达公司致资金未能募集完成,否则应认定系华雷联盟中心未能完成募集资金的合同义务。法院判决被告华雷联盟中心返还原告德达公司发起费人民币一百万元。



第二
只有得到发起人一致认可,普通合伙人才可为所设立的合伙企业设定义务,否则不得要求有限合伙人或合伙企业支付费用或履行义务


1. 法律适用

《中华人民共和国合伙企业法》第四条规定:“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”第十九条第一款规定:“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利,履行义务。”

综合以上规定,合伙企业发起人可以通过协议为其所设立的合伙企业设定义务,若该义务不违反法律法规的强制性规定、得到发起人一致认可,则可约束设立后的合伙企业。相反,若各方未作明确约定,则不得要求有限合伙人或合伙企业支付费用或履行义务。

2. 案例

上诉人上海咏诗资产管理有限公司(以下简称“咏诗公司”)因与被上诉人上海上咏盛济投资管理合伙企业(有限合伙)(以下简称“上咏盛济”)、上海上投资本管理有限公司(以下简称“上投资本”)、原审第三人上海上投资产经营有限公司(以下简称“上投资产”)、上海上投控股有限公司(以下简称“上投控股”)其他合同纠纷一案,咏诗公司上诉请求上咏盛济、上投资本支付人民币600万元及相应利息,理由是本案所涉盛银广场等房地产收购项目是咏诗公司的劳动成果,双方约定最终由上海国际博朗商务园股权投资基金(以下简称“国际博朗”)在收购房产后向咏诗公司支付前述款项,该款项实质是对咏诗公司前期付出的补偿。上海市第二中级人民法院(2016)沪02民终5411号民事判决书指出:

虽然在《合作框架协议书》架构中,博朗管理系国际博朗的普通合伙人,也是执行事务合伙人,但不可忽视的是,国际博朗另有一个合伙人XX信托,而该信托并未参与《合作框架协议书》的签订,甚至在咏诗公司与上投资本签订《合作框架协议书》时连信托主体都尚不能确定,XX信托在国际博朗中享有的权利义务更无从谈起。虽然在《合作框架协议书》架构中,XX信托为有限合伙人,但并不意味着排除其对国际博朗的一切权利,也不意味着作为普通合伙人兼执行事务合伙人的博朗管理,抑或是博朗管理的合伙出资人咏诗公司及上投资本可以在XX信托并未表态的情况下任意为国际博朗设立付款义务。



第三
基金设立但项目投资失败时,考虑到普通合伙人的专业性,普通合伙人不得主张未约定的基金运营费用



1. 法律适用

《中华人民共和国证券投资基金法》(2015年修正)第九十二条规定,基金合同应当明确约定由基金承担的有关费用。《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》就管理人向投资者提示募集失败的风险作出如下指引:“本基金的成立需符合相关法律法规的规定,本基金可能存在不能满足成立条件从而无法成立的风险。基金管理人的责任承担方式:(一)以其固有财产承担因募集行为而产生的债务和费用;(二)在基金募集期限届满(确认基金无法成立)后三十日内返还投资人已交纳的款项,并加计银行同期存款利息。”

综合以上规定,对于基金合同中未约定的费用,不得主张由有限合伙人承担,且对于基金的运营费用,如有未明确约定的,也应由普通合伙人承担。

2. 案例

深圳市中鑫国源投资基金管理有限公司与中森华投资集团有限公司(以下简称“中森华集团公司”)、武汉天源隆商贸有限公司(以下简称“天源隆公司”)等合同纠纷一案,武汉市中级人民法院(2015)鄂武汉中民商初字第00456号民事判决书指出:

原告就德汇金公司的场所租赁、办公设备、人员工资等运营费用向中森华集团公司、天源隆公司主张赔偿责任无法律依据。其一,中森华集团公司、天源隆公司与原告签订的《合作协议》是双方关于发起私募股权基金进行项目融资的框架性协议,在该协议中双方仅对投资成立新的基金公司负责项目融资达成初步一致,而对基金的设立、运作、筹备费用等具体事项并无约定。协议约定的基金管理公司德汇金公司虽然得以成立,但原被告双方均未实际缴纳出资。

其二,原告作为投资基金管理的专业公司,熟悉基金募集流程,在决定设立基金投资前应对项目进行尽职调查及可行性分析,在项目有可能满足基金融资抵押风控要求,能够通过投资论证的前提下才能启动基金的发起设立和募集工作。原告未提交证据证明其按照《合作协议》的约定向中森华集团公司、天源隆公司提出过具体风控要求,在中森华集团公司、天源隆公司无法提供足值抵押物的情况下,并无成立基金管理公司的必要。

其三、德汇金公司作为基金管理人可以管理不同类别的基金,现无证据表明德汇金公司专属本案项目资金的募集,原告作为德汇金公司的股东以德汇金公司的场所租赁、办公设备、人员工资等运营成本及公司注册费用作为基金未能实际募集的损失向中森华集团公司、天源隆公司主张于法无据。



第四
普通合伙人虚假宣传的,有限合伙人可以申请撤销已经签订的合伙协议



1. 法律适用

《中华人民共和国合同法》第五十四条规定,一方以欺诈为手段订立的合同,受损害方有权请求人民法院撤销。

在私募基金领域,普通合伙人虚假宣传的,有限合伙人亦可申请撤销已签订的合伙协议。

2. 案例

柳丽萍诉上海拙明投资中心(有限合伙)等合伙协议纠纷一案,上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民四(商)终字第1669号民事判决书指出:

拙明中心和拙远公司在未与华澳信托就“郎溪商会大厦项目”进行业务合作的情况下,即与柳丽萍签订系争合伙协议,并以华澳信托-郎溪商会大厦投资基金(FOT)项目名义收取相关款项,属于法律认定的欺诈行为。现柳丽萍据此要求撤销系争合伙协议,拙明中心和拙远公司共同返还110万元,具有事实和法律依据。


第五
结语


资金募集,是私募股权投资基金成立中非常关键的一环。作为普通合伙人,应严格遵守《私募投资基金募集行为管理办法》等相关规则,做好募集工作,并且在募集文件中明确规定基金募集中的费用承担等问题,尤其需要对基金募集失败、项目投资失败时的费用承担作出安排,避免承担不必要的风险或费用。


作者简介


刘林森,大成律师事务所北京办公室资本市场部高级合伙人。刘律师的服务涵盖投融资法律服务的各个方面,包括投资构架的策划、搭建,私募基金组建,投资标的尽职调查,起草和谈判项目法律文件,协助交割,为投资标的企业合规运营提供常年法律服务及投融资争议解决服务等。

刘律师曾经代理最高人民法院第一起私募股权对赌回购诉讼案,在私募投资领域具有里程碑意义,入选《商事审判指导》(2014年第3辑,总第39辑)。该案中,私募股权基金因预期目标公司不能上市,要求目标公司原股东和实际控制人提前回购股份的请求获得最高人民法院判决支持。

联系邮箱:linsen.liu@dentons.cn

 

李庆明,大成律师事务所北京办公室资本市场部律师,法学博士。李庆明律师精通投融资及争议解决相关的法律,曾主办众多基金设立、募集、投融资项目以及通过并购、诉讼、仲裁、破产清算等方式退出目标公司的项目。

联系邮箱:qingming.li@dentons.cn

 

马瑞莲,大成律师事务所北京办公室资本市场部实习律师。

联系邮箱:ruilian.ma@dentons.cn

 

文于凡,大成律师事务所北京办公室资本市场部实习生。


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